La delgada línea roja de las órdenes de alejamiento en redes sociales: cuando hasta los 'me gusta' o estados de WhatsApp se utilizan para acosar
Las redes sociales son un peligroso campo de batalla para las relaciones tóxicas, de ahí que las órdenes de alejamiento también impidan comunicarse con la víctima por medios electrónicos. Ni por SMS ni por WhatsApp, como tampoco enviando un correo o contestando a tuits. Sin embargo, en la complejidad de las redes hay muchas maneras de transmitir la información y no siempre queda claro cuando el acosador está comunicándose con la víctima y quebrantando la orden de alejamiento o simplemente utilizando sus propias redes.
¿Poner un 'me gusta' es comunicarse con la víctima? ¿Entrar en sus historias de Instagram? ¿Qué hay de cambiar el estado de WhatsApp con un mensaje para que lo lea la persona afectada? Aquí os contamos algunos casos y qué es lo que han determinado los jueces. Casos complejos donde existe una delgada línea roja entre la protección de la víctima y la libertad de expresión.
Qué casos complejos conocemos
Quebrantar una orden de alejamiento está penado con entre seis meses y un año de prisión. En estos casos, si hay una comunicación entre el acosador y la víctima se puede entender como romper la orden de alejamiento, al seguir manteniendo el temor y el miedo sobre la persona.
En una sentencia de enero de 2020, el Tribunal Supremo se manifestó sobre las "llamadas perdidas". La conclusión es que aunque la llamada no fuera atendida, quedó registrada y "el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación".
Hay muchos ejemplos de maneras que tienen los acosadores de intentar ponerse en contacto con la víctima por vías "alternativas". Sea desde utilizar el concepto de los pagos hasta visitar el perfil de LinkedIn para que reciba el aviso de lectura.
Según describe EscudoLegal, la SAP de Madrid nº655/2019 resolvió un caso alrededor de envíos de mensajes en Facebook, donde se alegaba que la creación de un perfil de Facebook podía estar asociado a cualquier otra persona. El juez determinó que “tal alegación no deja de ser una simple excusa y suposición digna de mejor causa pues, de una parte, los mensajes enviados a través de Facebook hacen referencia a hechos vividos anteriormente por el acusado y su expareja sentimental y, de otra parte, no consta que el acusado haya interpuesto denuncia alguna por una suplantación de sus datos personales en la referida red social".
No ya mensajes, también los "me gusta" son suficientes para considerarse comunicación. Según la SAP Madrid nº291/2017: “expresiones tales como un «me gusta» a una foto o comentario del titular de un perfil subida a Facebook por el denunciante, supondría un acto de comunicación al serlo entre afectado/condenado por la orden de prohibición de comunicación «por cualquier medio» y el perjudicado, ya que ello es lo que se pretende que no ocurra con la pena, esto es que el condenado no se comunique de ninguna manera con la víctima”.
Casos como el resuelto por la SAP Murcia nº155/2019 determinan que enviar mensajes de WhatsApp o fotos supone una infracción. Y desde la SAP Cuenca nº 159/2013 se resolvió un caso de un usuario de Twitter que creó "una cuenta a nombre de diseño lofe con el nombre de usuario @DIRECCION000 y en fecha 12 y 13 de octubre de 2013, estando vigente la medida cautelar, envió tres mensajes a Araceli uno de los cuales de fecha 13 de octubre de 2013, decía "mira a quien esta siguiendo esta cuenta...ese soy yo ! ! !", resultando que dicha cuenta seguía únicamente a otra abierta también por el acusado a nombre de "por ti lo haría mil" y nombre de usuario @ DIRECCION001 en la que se habían publicado 256 tweets entre los días 7 a 14 de octubre de 2013 referidos y dirigidos a Araceli así como diversas fotografías del mismo acompañado de esta".
En Instagram, otro caso de quebrantamiento que apunta EscudoLegal es el resuelto por la SAP de Baleares nº133/2020 donde se probó que “el acusado Daniel, mayor de edad, sin antecedentes penales, el 21.06.2019 a través del portal Vibbo siguió a su expareja, Bibiana; posteriormente el 14.10.2019 el acusado a través de la aplicación Instagram, con el perfil de Shoemallorca, le envió a la citada un emoticono, posteriormente le envió un mensaje diciéndole “hola no sé cómo se ha enviado esto, perdona”, el mismo día por la noche le mandó una solicitud de amistad en Instagram".
Cómo determinar que el mensaje va dirigido a esa persona
Un ejemplo particular donde han habido sentencias en varias direcciones es el de los cambios en los estados de WhatsApp. En 2016, la Audiencia Provincial de Cantabria resolvió un caso donde un titular se puso de estado “os voy a prender fuego“. Sin embargo, no quedó acreditado que el acusado hubiera mandado ningún mensaje a la víctima para que viera ese cambio.
Así lo describía el juez:
"Tampoco entra dentro de la lógica y de la experiencia del uso de estas aplicaciones, que las llamadas impliquen que se vea el estado del whatsapp, siendo necesario entrar al perfil del numero en concreto para ver ese estado; lo que supone que por dicha lógica no puede inferirse sin más, que el estado que pusiese el acusado fuese dirigido a la Sra. Olga ni que la obligase a verlo con las llamadas. De la misma forma no puede llegarse con la absoluta certeza necesaria en el ámbito penal, a que ese estado fuese con la intención de amenazar si no ha quedado probado que se dirigieran a la Sra. Olga".
En ese caso se determinó que el estado de WhatsApp (aplicable también a una historia de Instagram, según la abogada Gemma González Calvo) no se mandó a la víctima y no podía entenderse que vulneraba la orden de alejamiento.
Sin embargo, una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 17/2020 apunta en otra dirección pese a que el caso es a priori similar.
Desde Lefebvre, la fiscal Escarlata Gutiérrez describe el caso, donde el acusado cambió su estado de WhatsApp escribiendo "voy a despedazar tu ridícula y estúpida familia en cuestión de segundos, te doy mi palabra, ya van a pasar seis meses. Recuerda esto." Una clara amenaza pero que al ser un cambio de estado de WhatsApp, traslada a la disyuntiva del caso descrito en Cantabria. Pero en esta ocasión la Audiencia Provincial establece que sí hay quebrantamiento de la orden de alejamiento.
Se declaró tb probado q esta frase se escribió por el acusado con conocimiento de la vigencia de la prohibición de comunicación con su ex pareja. Igualmente se vincula el contenido de estas expresiones con la persona protegida, teniendo por finalidad alterar su paz y sosiego.
— Escarlata Gutiérrez ⚖️ 💚 (@escar_gm) August 29, 2021
La frase del estado de WhatsApp del acusado tiene un claro destinatario y se introduce un nuevo argumento en la resolución: "publicar un estado es un mensaje que se envía a todos los contactos que se tienen en el teléfono (y que no estén bloqueados o excluidos de verlo) con independencia de que efectivamente entren en el estado para visualizarlos".
La propia WhatsApp permite establecer a quién queremos que lleguen los estados, sean todos "mis contactos", "mis contactos, excepto..." o "solo compartir con...". Y como apunta Gutiérrez, el estado se comparte con conocimiento y voluntad con todos esos contactos. Y por ende existe comunicación con la víctima.
La complejidad de las redes sociales se refleja en las resoluciones
Para argumentar su posición, la Audiencia Provincial se basa en la sentencia del Tribunal Supremo sobre las llamadas perdidas. No es el mismo caso de los estados de WhatsApp, pero sí es la resolución más cercana del Supremo sobre un caso similar.
La posición del Supremo es que "no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro".
En cualquier caso, siendo una cuestión en la que existe discrepancia por parte de las diferentes AP, algunas d ellas con pronunciamientos absolutorios y otras condenatorios, sería interesante un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la tipicidad o atipicidad d esta conducta.
— Escarlata Gutiérrez ⚖️ 💚 (@escar_gm) August 29, 2021
Cuando varios jueces adoptan posiciones distintas, habitualmente suele ser la postura del Tribunal Supremo la que acaba creando una jurisprudencia suficiente estable para coordinar las futuras decisiones. Sin embargo, en casos complejos como el del estado de WhatsApp todavía no se han pronunciado. Algo que sería "interesante", según explica Gutiérrez.
La complejidad de las redes sociales y las incontables formas de comunicación provoca que existan estos debates a nivel legal, donde existe una delgada línea entre lo que supone un delito o simplemente un uso legítimo de la libertad de expresión. Mientras que en formas como los "me gusta" parece haber un mayor consenso, en los cambios propios de perfil como los estados de WhatsApp no queda tan claro. Porque en estos días todos estamos conectados estrechamente, hasta tal punto que esta cercanía informativa es aprovechada por los acosadores para hacerles llegar mensajes a las víctimas, sea por vías más directas o de formas más sinuosas.
Imagen | Priscilla Du Preez
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Fuente: Xataka
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